Nabídka práce cizímu zaměstnanci z pohledu práva

8. 6. 2017 Martin Kornel Pracovní právo Právo pro byznys a inovace

Personální agentury a zaměstnavatelé pod tlakem mimořádně nízké nabídky pracovních sil na trhu práce stále častěji vyhledávají a oslovují potenciální kandidáty na určitou pracovní pozici přímo (candidate sourcing). Takové jednání ale může být za určitých podmínek posouzeno jako nekalá soutěž, a tedy v rozporu s právem. Vysvětlíme, kdy se o nekalou soutěž jednat může, kdy ne, jaké rizika v případě takového jednání hrozí a jak jim předejít.

Nekalá soutěž

Mohlo by oslovení zaměstnanců jiného zaměstnavatele být klasifikováno jako nekalá soutěž? Podle § 2976 občanského zákoníku se nekalé soutěže dopustí ten, kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. 

Hospodářský styk je přitom nutno vnímat široce, nejenom jako situaci přímých konkurentů. (1) Tento znak nekalé soutěže tak bude v praxi naplněn pravidelně, a to i mezi nekonkurujícími subjekty, nebo například mezi personální agenturou a zaměstnavatelem jehož zaměstnance personální agentura oslovuje.  

Oslovení cizího zaměstnance také bude pravidelně jednáním, které je způsobilé přivodit jinému soutěžiteli újmu, neboť oslovení zaměstnance může vést k jeho odchodu od zaměstnavatele a tím způsobit stávajícímu zaměstnavateli újmu (ať už v souvislosti s časem věnovaným samotnému výstupu zaměstnance, předávaní jeho agendy, nebo s hledáním náhrady).  

Pro posouzení protiprávnosti oslovování cizích zaměstnanců je tedy klíčové posouzení souladu resp. rozporu takového oslovení s dobrými mravy soutěže.

Oslovení cizího zaměstnance v rozporu s dobrými mravy soutěže

Sama skutečnost, že někdo osloví cizího zaměstnance s nabídkou zaměstnání, v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže není. K tomu například Vrchní soud v Praze uvedl, že „skutečnost, že vznikl navrhovateli konkurující podnik a přijímá pracovníky, kteří s navrhovatelem v souladu s právními předpisy rozvázali pracovní poměr, nelze považovat za stav, porušující zákaz jednání nekalé soutěže.“ (2)

Také Nejvyšší soud potvrdil, že „obecně formulovaná nabídka výhodnějších služeb či lepších podmínek v pracovním poměru - pokud operuje se soutěžně nezávadnými údaji a zejména neklame - není nekalou soutěží a nikomu nelze zakázat přijímat do pracovního poměru pracovníky dříve zaměstnané u konkurenta nebo získat, "přetáhnout" konkurentovy zákazníky, pokud je tak učiněno jednáním, které není v rozporu s dobrými mravy soutěže. (…) Sama nabídka lepších pracovních (platových a jiných) podmínek není nekalým soutěžním jednáním.“ (3)

Rozpor s dobrými mravy může spočívat v nepoctivé metodě či způsobu oslovení nebo v nepoctivém záměru oslovujícího. (4)

Nepoctivá metoda oslovení

Česká odborná literatura v kontextu nepoctivé metody oslovení považuje za závadné uvedení v omyl nepravdivými údaji o dosavadním zaměstnavateli. Například v podobě, kdy potenciální zaměstnavatel nejdříve prostřednictvím jednoho zaměstnance rozšiřuje fámu, že zaměstnavatel zkrachuje, a poté nechá pracovníkům rozdat dohody o rozvázání pracovního poměru s tím, že tyto pracovníky zaměstná. (5)

Z české soudní praxe nejsou známy případy, kdy by se soud zabýval těmito otázkami v kontextu použitého prostředku nebo místa oslovení. Oproti tomu německá soudní praxe za neférovou náborovou praktiku označuje osobní oslovení zaměstnance v prostorách stávajícího zaměstnavatele, kde by docházelo ke zjišťování, zda je zaměstnanec ochoten změnit zaměstnání. (6)

Telefonický kontakt na pracovišti zaměstnance, ať už na pevnou linku nebo služební telefon, se však považuje za férový, pokud se oslovující stručně představí, sdělí důvod hovoru a zjistí, zda se zaměstnanec nachází v zaměstnání a ujistí se, zda má kandidát zájem o další informace. Teprve poté by měl následovat stručný popis nabízené pozice a případně domluva na dalším kontaktu mimo pracoviště zaměstnance. Mělo by se tedy jednat o hovor maximálně v řádu několika minut. (7) Bude-li kandidát mimo pracoviště nebo je oslovován na svém soukromém telefonním čísle, je možné vést i delší hovor. Vždy však platí, že pokud oslovený zaměstnanec výslovně sdělí, že si nepřeje být s obdobnými nabídkami napříště kontaktován, musí se oslovující v budoucnu kontaktu zdržet. 

Běžně je potenciální zaměstnanec osloven prostřednictvím zaslání e-mailu na adresu osloveného (pracovní anebo soukromou). Takové oslovení provedené podnikatelem bude pravidelně možné považovat za obchodní sdělení podle zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti. (8) Obchodní sdělení tohoto typu přitom může být zasláno pouze s předchozím souhlasem uživatele, tedy oslovovaného. Souhlas by nebyl za podmínek § 7 odst. 7 ZSIS nutný pouze tehdy, pokud by adresa byla získána v souvislosti s činností oslovujícího při poskytování  zboží nebo služeb. Pokud bude e-mailová adresa vyhledána na internetu (například webových stránkách zaměstnavatele) nebo jinak odvozena, nebude předchozí souhlas k dispozici a zasláním byť pouhého stručného oslovení potenciálního kandidáta by se mohl oslovující dopustit přinejmenším přestupku (§ 10a ZSIS) nebo správního deliktu (§ 11 odst. 1 písm. a) ZSIS). S ohledem na tuto protiprávnost by mohlo být takové jednání zároveň v rozporu s dobrými mravy soutěže a tedy i nekalosoutěžním jednáním. Pokud však takto kontaktuje kandidáta například bývalý kolega v rámci programu doporučení, aniž by byl k oslovení konkrétní osoby nabádán svým stávajícím zaměstnavatelem, nebude zřejmě takové jednání nekalou soutěží.

Jedním z nejčastějších zdrojů pro vyhledání potenciálních kandidátů, jsou sociální sítě. V této oblasti prozatím není zformována soudní praxe. Z německé praxe je znám případ, kdy bylo jako nekalá soutěž posouzeno oslovování zaměstnanců jiného zaměstnavatele prostřednictvím profesní sociální sítě XING, avšak problematičnost tohoto oslovení spočívala především v očerňování stávajícího zaměstnavatele nepravdivými údaji. (9) Pro české podmínky platí, že i oslovení prostřednictvím sociálních sítí bude pravidelně považováno za obchodního sdělení dle ZSIS. Nicméně posouzení toho, zda byl udělen souhlas se zasláním obchodního sdělení – oslovení s nabídkou zaměstnání, se od e-mailové komunikace může lišit Například vytvoření veřejného profilu na síti LinkedIn by bylo zřejmě možné považovat za jednání, kterým osoba vyjadřuje souhlas s tím, aby jí oslovení s nabídkou zaměstnání byla zasílána. Částečně je možné pro takový názor nalézt oporu i v zásadách ochrany osobních údajů LinkedIn. (10) Oproti tomu založením profilu na sociální síti typu Facebook sleduje obvykle uživatel jiný účel, než být kontaktován s nabídkami zaměstnání, takže zde zřejmě souhlas dovodit nebude možné.

Nepoctivý záměr

Další skupina závadných jednání je vedena nepoctivým záměrem oslovujícího. 

Ten může spočívat například v tom, že cílem oslovujícího vůbec není oslovovaného zaměstnat, ale pouze zbavit konkurenta zaměstnanců a tím ho poškodit. Nepoctivý by byl také cíl oslovujícího zjistit obsah obchodního tajemství jiného soutěžitele prostřednictvím jeho stávajících zaměstnanců. (11)

V rozporu s dobrými mravy by ale nemělo být, pokud získání kontaktní informaci o bývalých spolupracovnících zaměstnance zaměstnancích jejich znalostech a dovednostech za účelem následného oslovení. (12)

Příkladem nekalé soutěže tak dále může být, pokud je společnost založena na využití znalostí, vypracovaných dřívějším zaměstnavatelem, zacílí svůj nábor pracovních sil právě na nově školené pracovníky tohoto dřívějšího zaměstnavatele.(13) Nepřímo se samotným oslovením souvisejí některá další nekalosoutěžní jednání, která mohou být důsledkem zaměstnání takto osloveného kandidáta. Nekalé bude například zaměstnání kandidáta, pokud by nový zaměstnavatel věděl, že jeho zaměstnání je v rozporu s konkurenční doložkou zaměstnance dle § 310 zákoníku práce nebo v rozporu se zákazem paralelní výdělečné činnosti bez souhlasu zaměstnavatele dle § 304 zákoníku práce. 

Nároky plynoucí z nekalosoutěžního jednání

Podle § 2988 občanského zákoníku osoba, jejíž právo bylo nekalou soutěží ohroženo nebo porušeno, může proti rušiteli požadovat, aby se nekalé soutěže zdržel nebo aby odstranil závadný stav. Dále může požadovat přiměřené zadostiučinění, náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení.

Tyto nároky lze uplatňovat i společně. Uplatnění zdržovacího nároku je v soudním řízení poměrně obtížné z hlediska jeho správné formulace, nicméně v tomto případě by směřoval k tomu, aby se oslovující zdržel dalšího oslovování zaměstnanců závadným způsobem nebo aby uzavřel s takto oslovenými zaměstnanci pracovní nebo jinou smlouvu.

V některých jurisdikcích směřovaly nároky na odstranění závadného stavu k tomu, aby bylo oslovujícímu uloženo, aby ukončil pracovní poměr se zaměstnanci nebo aby došlo ke změně druhu práce, kterou zaměstnanci u nového zaměstnavatele vykonávají. (14) Takový nárok se ale obvykle bude střetávat s pracovněprávní regulací skočení pracovního poměru a jeho změn, a zejména v situaci, kdy by se zaměstnanci sami závadného jednání nedopustili nebo bylo závadné oslovení zaměstnanců realizováno prostředníkem (např. personální agenturou) v přímém rozporu s pokyny budoucího zaměstnavatele.

Přiměřené zadostiučinění je nástroj sloužící k odstranění nemateriální újmy, který má satisfakční povahu. Újmu v tomto smyslu představuje, mimo jiné, poškození dobré pověsti, prestiže apod. Přiměřené zadostiučinění lze požadovat v penězích nebo jako nepeněžité (například omluva). 

Náhrada škody má být přednostně realizována uvedením v předešlý stav, pokud to však není možné, soud může přiznat náhradu peněžitou. U nekalosoutěžních jednání je náhrada škody jedním z méně často úspěšně uplatňovaných nároků a situace nekalého oslovení cizích zaměstnanců v tomto nebudou výjimkou. Uvedení v předešlý stav bude prakticky vyloučeno a peněžitá náhrada škody bude narážet především na obtíže při dokazování toho, že škoda vznikla a jaká je její výše.

Nárok na vydání bezdůvodného obohacení bude v případech nekalého oslovení cizích zaměstnanců zřejmě neuplatnitelný, neboť  z podstaty věci při takovém oslovení nedochází ze strany oslovujícího k užití cizích hodnot, které by bylo možné vydat. 

Závěr

Přímé oslovení kandidáta, který je zaměstnán u jiného zaměstnavatele, může být zakázaným nekalosoutěžním jednáním. Pokud se chce oslovující vyhnout riziku, neměl by oslovovat kandidáty osobně na jejich stávajícím pracovišti; uvádět je v omyl, zejména by jim neměl tvrdit nepravdy o jejich stávajícím zaměstnavateli; zasílat nevyžádané e-maily nebo oslovovat kandidáty na sociálních sítích, které k tomu nejsou určeny. V žádném případě by neměl být oslovující při oslovení veden čistě záměrem zbavit konkurenta zaměstnanců nebo zjistit obsah konkurentova obchodního tajemství.

Při telefonickém kontaktu s kandidátem je vhodné úvodem sdělit důvodu hovoru, zjistit, kde se kandidát nachází a ujistit se o tom, že oslovený má zájem o další informace. Teprve poté stručně popsat pozici, kvůli které je zaměstnanec osloven a pokud je zaměstnanec na svém stávajícím pracovišti v pracovní době, domluvit se na dalším (osobním nebo telefonickém) kontaktu mimo pracoviště.

Odkazy

(1) K tomu např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.05.2007, sp. zn. 32 Odo 229/2006
(2) Usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 12. 9. 1994, sp. zn. 3 Cmo 143/94
(3) Usnesení Nejvyšší soudu ze dne 15. 1. 2007, sp. zn. 32 Odo 1464/2006
(4) Srov. Ondrejová, Dana Tzv. soudcovské (nepojmenované) skutkové podstaty nekalé soutěže pohledem nové systematiky, [Obchodněprávní revue 10/2014, s. 287]
(5) Kunášek, Josef.  Lanaření – přetahování zaměstnanců. Profit Rádce č. 7, 1993, z Aspi, Wolters Kluwer a. s.
(6) Spolkový soudní dvůr, rozsudek z 13. 12. 2007 – BGH, I ZR 137/07 nebo Spolkový soudní dvůr, rozsudek z 4. 3. 2004 – IZR 221/011 (OLG Karlsruhe)
(7) Tamtéž
(8) Podle § 2 odst. 2 písm. f) zákona jsou obchodním sdělením všechny formy sdělení, včetně reklamy a vybízení k návštěvě internetových stránek, určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku osoby, která je podnikatelem (…)
(9) Landgericht Heidelberg, rozsudek z 23.05.2012, Az. 1 S 58/11.
(10) LinkedIn Privacy Policy. Bod 2.6. Dostupné z https://www.linkedin.com/legal/privacy-policy
(11) Karel Skála. Nekalá soutěž. 1927, z Aspi, Wolters Kluwer a. s.
(12) V americké praxi např.  4th California Court of Appeal. Metro Traffic Control, Inc. v Shadow Traffic Network (1994) 22 CA4th 853.
(13) Munková, Jindřiška. Případy nekalé soutěže – Zneužití obchodního tajemství. Bulletin advokacie, č. 1, 1998, s. 25.
(14) Např. případ Opel/VW Oberlandesgericht Frankfurt am Main, rozsudek z l6. 12. 1993, 6 U 190/93.

Martin Kornel

Advokát a vedoucí týmu generálního práva

Potřebujete radu právníka týkající se pracovního práva?

Potřebujete sepsat zaměstnanecké smlouvy nebo nastavit firemní pravidla pro práci z domova? Nabízíme efektivní řešení všech úskalí pracovního práva, s nimiž se zaměstnavatelé při svém podnikání musí vyrovnat.

Obraťte se na nás

Ozvěte se nám